"Юрист должен быть не только судьей
и применителем права, а зачастую и творцом права,
законодателем хотя бы и не в формальном смысле.
На его плечи сплошь и рядом возлагается обязанность
выработать новую норму для вновь народившихся
отношений, изменить старую соответственно
изменившимся условиям жизни, а иногда пересмотреть
и создать заново целый гражданский уклад,
целый гражданский Кодекс".

И.А. Покровский

Проблема свободного судейского усмотрения - это достаточно древняя проблема процессуального права. Возникла она вместе с появлением суда. Спор вокруг этой проблемы до сих пор не окончен. В конце XVIII века в Германии этот правовой институт вообще приобрел политическое звучание. Нормы о судейском усмотрении фактически изымались из "Всеобщего Прусского земского уложения" (1794 г.).Тогдашний король Пруссии Фридрих Вильгельм II, говорят, лично вымарывал статьи из этого огромного фолианта, допускающие саму возможность судейского усмотрения. Напротив, чуть позже французский император Наполеон I заставлял под угрозой уголовного наказания применять судейское усмотрение в гражданских судах в тех случаях, когда не хватало норм материального права.

В России также правила судопроизводства претерпевали многократные изменения, которые касались и правомочий суда по "свободному правотворению" или, говоря более строго, правомочий по разрешению спора в отсутствие необходимой правовой нормы.

Профессор И.А.Покровский в главе своей монографии "Проблема определенности права и вопрос о так называемом свободном судейском правотворении" прослеживает историческую динамику колебаний законодателя от принципа "свободного правотворения" до жесткого нормативного регулирования и полного запрета судам разрешать споры не на основании закона.

Согласно его исследованиям в России в период просвещенного абсолютизма (во второй половине ХVIII века) в обществе господствовали "естественно-правовые"настроения, характеризовавшиеся отрицательным отношением к праву позитивному, не поспевавшему за быстро меняющимся укладом жизни. В этот период суды были в значительной мере склонны к признанию справедливости в качестве непосредственного источника права, который способен "восполнять и даже исправлять положительный закон". При этом "под видом восполнения закона суды охотно при решении конкретных случаев проводили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов естественного права".

Однако в следующих, ХIХ-ХХ веках, законодатель ограничивает полномочия судов по разрешению споров на основании, отличном от указаний закона. В частности, в ст. 65 Основных законов было указано, что "законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них без доклада Императорскому Величеству ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований". Суды имели право в случае неполноты или неясности закона приостанавливать решение дела и докладывать об этом в вышестоящую инстанцию, ожидая внесения соответствующих изменений в законодательство.

Но прошло время относительной стабильности, была проведена судебная реформа Александра II, ист. 10 Устава Гражданского cудопроизводства отменила этот порядок. В обществе опять набирали силу естественно-правовые настроения. Реформируемое законодательство вновь позволило судам свободное усмотрение при решении дел.Сам законодатель стал умышленно, в тех случаях, где ему по тем или иным причинам точное определение не давалось или было затруднительным, выражать "свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного "каучукового параграфа" свободному усмотрению суда".

История российского права в советское время указывает, что и в этот период также имели место различные подходы к определению правомочий судебных органов в толковании нормативных правовых актов. Общая тенденция здесь такова: период относительной стабильности (или как говорили о 70-х годах ХХ века - период "застоя") характеризуется жестким нормативным регулированием деятельности судебных органов, которое должно было осуществляться в строгих рамках, очерченных для них законодателем, а период активных перестроечных реформ допускает наделение судебных органов полномочиями правотворения.

Статья 6 ГК РФ обязывает суд определять права и обязанности участников спора, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости.

Новый АПК РФ вст. 2 содержит норму, согласно которой одной из задач судопроизводства в арбитражном суде является "справедливое" судебное разбирательство.

И в ст. 13 АПК РФ, и в п. 4 ст. 1 ГПК РФ содержатся правовые нормы, обязывающие суды разрешать дела, исходя из общих начал и смысла российского законодательства.

В соответствии с новым процессуальным кодексом арбитражные суды призваны не столько в принудительном порядке разрешать споры, сколько содействовать добровольному урегулированию спора между сторонами, когда стороны договариваются между собой, а арбитражный суд выступает посредником. Перенос акцента с судебного урегулирования споров на добровольное разрешение конфликта самими сторонами представляется очень важным моментом в развитии судопроизводства в России.

В разные годы в юридической науке к этой проблеме обращались А. Барак, Д. Галлиган, М. Галантер, К.И.Комиссаров, А.Т. Боннер, И.Л. Петрухин, Н.А. Чечина, Д.М. Чечот.

Для современной России судейское усмотрение сравнительно новый объект исследования в отечественной правовой науке. Вследствие этого, подходы к дефиниции судейского (судебного) усмотрения как определенного рода феномена в теории права не отличаются однозначностью.

О.А. Папкова в своем диссертационном исследовании "Судейское усмотрение в гражданском процессе" пришла к выводу о том, что под судейским усмотрением следует понимать - урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический вид правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия разрешать спорный правовой вопрос, исходя из целей, преследуемых законодателем, принципов права и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а также начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали.

Не соглашаясь с мнением Н.А. Чечиной, сосредоточивающей внимание только на такой форме применения права судом, при которой содержание правоотношения может быть в полной мере определено на основе имеющейся нормы, под действие которой оно подпадает, поддержим мнение О. А. Папковой о том, что необходимость судейского усмотрения при вынесении решения возникает в тех случаях, когда:

а) права и обязанности остались частично не урегулированными сторонами, и в процессе их осуществления возник спор;

б) в объективном праве нет ни императивных, ни диспозитивных норм, определяющих объем субъективных прав и обязанностей участников правоотношения;

в) норма права предоставляет суду право самому определить содержание и объем неурегулированных сторонами прав и обязанностей;

г) правовая норма в альтернативной форме предоставляет суду право выбора одного из возможных решений правового вопроса.

Не менее драматично решается вопрос и в случаях применения судами норм ст. 330, 333,394, 400 и 404 ГК. Здесь суду дано право на уменьшение санкций, определенных договаривающимися сторонами в случаях явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. А. Барак относит эти возникающие отношения к типу судейского усмотрения при применении нормы, предполагающей выбор из различных вариантов применения, допускаемых данной нормой, одного решения, которое суд находит наиболее подходящим в сложившейся ситуации. В классификации О.А. Папковой это соответствует пункту "в". Автор данной статьи выделяет этот казус в самостоятельный тип судейского усмотрения, потому что суд получил здесь право вмешиваться не только в норму закона, но и в договор между равноправными сторонами, достигшими соглашения по всем вопросам, в том числе принявшими решение и о способах обеспечения обязательств.

Лингвистический анализ рассматриваемой дефиниции не представляется сложным. Слово"усмотреть" означает то же самое, что и слово "увидеть". Слово "судейское" означает нечто, принадлежащее судье или исходящее от судьи. Соединенные вместе эти слова означают взгляд или видение судьи.

Юридический смысл термина "судейское усмотрение" значительно отличается от его лингвистического содержания и означает мнение или вывод судьи относительно того, как следует разрешить рассматриваемое им юридическое дело. Израильский правовед А. Барак под судейским усмотрением понимает "полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна". При этом А. Барак подчеркивает, что выбор варианта разрешения спора по усмотрению возможен только в пределах зоны формальной законности. По мнению А. Барака, усмотрение имеет место не только тогда, когда отсутствует правовая норма, регулирующая спор, но и тогда, когда такая норма существует. В первом случае суд самостоятельно формирует новое правило, а во втором - усмотрение суда состоит в установлении обстоятельств дела и выборе необходимой правовой нормы из числа существующих. Кроме того, А. Барак полагает, что "судейское усмотрение должно применяться объективно", то есть выбранный при отсутствии правовой нормы вариант должен быть законен, по мнению некоего сообщества юристов.

Известный российский цивилист И.А. Покровский под судейским усмотрением понимал "право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести".

Украинский ученый Я. Зейкан видит в судейском усмотрении выбор судьей варианта разрешения юридического дела, основанного на его субъективном восприятии обстоятельств дела и его субъективном толковании правовых норм. То есть он считает, что судейское усмотрение неизбежно присутствует в процессе рассмотрения и разрешения судом любого гражданского дела, поскольку это обусловлено самой природой человека. Каждый человек, в том числе и судья, обладает своим уникальным аппаратом отражения окружающего мира. Поэтому любой вывод судьи относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки, других характеристик.

Благодаря исследованиям зарубежных ученых теория судейского усмотрения содержит определения таких видов усмотрения, как сильное и слабое усмотрение, официальное и неофициальное усмотрение, предварительное и окончательное усмотрение. К слабому усмотрению относят случаи, когда суд разрешает дело, основываясь на существующей правовой норме. Сильное усмотрение имеет место тогда, когда суд не связан правовой нормой, установленной законодателем для урегулирования данного противоречия.

Официальное усмотрение применяется тогда, когда суд применяет альтернативную норму права, в которой уже закреплено право выбора судьей той или иной санкции. Неофициальное усмотрение используется судом, когда формулировка нормы права неясна, и суду приходится самому толковать данную норму.

Предварительное усмотрение имеет место тогда, когда судебные решения принимаются судам и нижестоящих инстанций и сохраняется возможность пересмотра этих решений вышестоящими судами. Окончательное усмотрение относят к случаям принятия таких решений, которые не могут быть пересмотрены в вышестоящей инстанции.

Несмотря на множественность определений понятия судейского усмотрения ряд правоведов считает его недопустимым в правоприменительной деятельности и отрицает саму возможность его существования. Сторонником такого подхода является профессор Р. Дворкин. Согласно этому подходу каждая правовая проблема имеет только одно законное решение. Согласно этому подходу право - это закрытая система, которая содержит решение для каждой трудной проблемы и не оставляет места для судейского усмотрения. Судья не изобретает и не создает новые правовые нормы, а раскрывает или выявляет уже существующие. А. Барак называет такой подход толковательным.

При этом стоит отметить, что осуществление судейского усмотрения не противоречит ни одному из принципов гражданского процессуального права и, прежде всего, принципу законности. При этом осуществление судейского усмотрения означает строгое соблюдение принципа законности, поскольку усмотренческая деятельность суда - это применение норм закона.

Принципиально иную позицию занимают сторонники другого, прямо противоположного подхода к проблеме судейского усмотрения. По их мнению, судейское усмотрение присутствует в каждом деле: и трудном, и легком.

Третья точка зрения на проблему существования судейского усмотрения представляет своеобразный компромисс между первыми двумя подходами и состоит в том, что судейское усмотрение все-таки существует, но существует там, где отсутствуют необходимые правовые нормы, а также там, где сложно дать квалификацию спора или правильно установить обстоятельства дела.

Говоря о пределах судейского усмотрения, необходимо различать его уровни. Проблемы ограничения судейского усмотрения на уровне установления судом обстоятельств дела (или иначе - фактов предмета доказывания) отличаются от проблем ограничения усмотрения на уровне установления объема прав и обязанностей сторон.

Для государства наиболее важной представляется проблема ограничения судейского усмотрения при выборе судом варианта разрешения спора, поскольку в этом случае суд может позволить себе вторжение в сферу компетенции законодателя или компетенции договорившихся сторон, установивших для себя своим договором определенные правоотношения.

Для граждан весьма существенное значение имеет и установление строгого порядка исследования и оценки судом доказательств. Нельзя сказать, что правило оценки доказательств по внутреннему убеждению является предельно ясным и определенным и исключает возможность злоупотребления со стороны суда.

А. Барак разделяет ограничения судейского усмотрения на процедурные и материальные. К процедурным ограничениям он относит ограничения, сформулированные законодателем, а к материальным - ограничения, обусловленные требованием разумности.

Еще одной проблемой применения судейского усмотрения остается то, что судьи либо слабо мотивируют его применение, либо не мотивируют свои решения в этой части вообще.

Наиболее показательно в этом смысле применение ст. 333 ГК РФ. Уменьшая подлежащую взысканию неустойку, судьи, как правило, просто ограничиваются ссылкой на эту статью, не обосновывая, почему в данном конкретном случае уменьшается подлежащая взысканию сумма неустойки до установленного судом размера.

На эту проблему, обобщая судебную практику Арбитражного суда Красноярского края, обратили внимание еще в 2002 г. Р.С. Вахитов и Е.В. Севастьянова. Так, в решении по одному из дел суд, придя к выводу о необходимости уменьшения подлежащей взысканию неустойки, указал следующее: "С учетом заявленного ходатайства сумма неустойки по договору составляет 554 637 руб. 60 коп. Согласно статье 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Сумма неустойки подлежит уменьшению до 50 000 руб.".

Применение судейского усмотрения в таком виде абсолютно недопустимо, судебное решение не соответствует требованию обоснованности, а возможно, и вообще принято с нарушением соответствующей нормы материального права. Обусловлено это тем, что из содержания данного судебного акта неясно, почему суд пришел к выводу о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и, как следствие, о необходимости уменьшить неустойку. Почему размер неустойки был уменьшен судом с 554 637 руб. 60 коп. до 50 000 руб., а, допустим, не до 200000 или 5 000 руб.?

Все это еще раз свидетельствует о том, что судебное решение, особенно в части применения судейского усмотрения, должно быть надлежащим образом мотивировано.

Еще менее мотивированными и мало объяснимыми были решения судов по одному и тому же факту, принятые с разницей в 11 дней в декабре 2003 г. судьями третьего (дело №А63-1932/03-С3) и четвертого (дело №А63-1269/03-С4) составов Арбитражного суда в Ставропольском крае.

В обоих случаях ЗАО "Ставпрогресс" (г. Ставрополь) обращалось в суд с иском о взыскании пени с ООО "Кавказтрансгаз" (г. Ставрополь) за просрочку оплаты в период с 07.08.2002 г. по 28.03.2003 г. и с 29.03. по 22.08.2003 г. одного и того же товара. В первый раз оно просило взыскать с ответчика 43 114500 руб., во второй раз 20 738 688 руб. По первому периоду просрочки платежей суд 22 декабря вынес решение о взыскании с ответчика 500 тыс. руб. и уплаты госпошлины в доход федерального бюджета в размере 5 тыс. руб., по второму периоду тот же суд 11 декабря 2003 г. вынес решение взыскать 11 млн. руб. и уплату 100 тыс. рублей государственной пошлины. При этом для понимания ситуации и судебной оценки "добросовестности, разумности, справедливости", а также соразмерности требований об уплате неустойки следует указать, что это было уже третье по счету обращение ЗАО "Ставпрогресс" в суд по данному факту. До этого момента это общество 27.08.2002 г. получило положительное решение Арбитражного суда Ставропольского края о взыскании с ООО "Кавказтрансгаз" 73,7 млн. руб. основного долга и 14 164 535 руб.пени. Это же решение было подтверждено чуть позднее и постановлением апелляционной инстанции этого же суда.

Оплата за поставленный 25.09.2001 года товар была произведена в полном объеме только 25.09.2003 г., т.е. только через два года.

В двух декабрьских решениях судьи Арбитражного суда Ставропольского края в качестве малоубедительной мотивировки своего решения сослались на исполнение 25.09.2003 г. ответчиком решения этого же суда от 27.08.2002 г. и на "сложное материальное положение предприятия, которое не позволило произвести погашение долга своевременными денежными средствами", а также справку из Торгово-Промышленной палаты Ставропольского края о четырехкратном превышении цены товара. На этом основании приняли решения о снижении требований неустойки до 11 млн. и 500 тыс. рублей.

Статьи 309, 310,п. 3 ст. 401 ГК РФ прямо указывают на необходимость надлежащего исполнения взятых на себя обязательств и невозможности отказа от их исполнения по причине отсутствия денежных средств. Судьи указывали на их существование, но почему-то предпочли не учитывать их при вынесении решения, приняв во внимание доводы ответчика о своем учредителе ОАО "Газпром" (одной из самых богатых компаний России), владеющей 100% уставного капитала ООО "Кавказтрансгаз", который по словам ответчика, не выделял средства для погашения долга по обязательствам. При этом санкции за нарушение финансовой дисциплины утвержденного платежного баланса ответчику казались страшнее, чем неисполнение договорных обязательств перед своим контрагентом и неисполнением решения суда в течение года, и в нашем случае суд фактически соглашается с этими доводами.

Простых рецептов, которые бы с высокой степенью надежности ограждали общество и государство от судебного произвола, не существует, за исключением одного: ликвидировать судебные органы. Однако ни государство, ни общество существовать в отсутствие суда не могут. Как говорил У. Черчиль: "Демократия - худший способ управления государством, но все другие способы, испробованные человечеством, еще хуже". Все другие способы ограничения судейского усмотрения требуют значительных усилий и материальных затрат. К числу таких способов в юридической литературе относят:

- подробность, качество и оперативность нормативного регулирования;

- строгое законодательное разграничение сфер компетенции органов законодательной, исполнительной и судебной власти;

- требование единообразного применения и толкования правовых норм, легализация с этой целью судебного прецедента, как эталона единообразного применения и толкования судами норм права;

- создание в каждом субъекте Российской Федерации и в целом по России единой информационной базы правоприменительной практики, которая бы была доступна любому правоприменителю;

- повышение уровня правосознания и духовной культуры общества и, в первую очередь, членов судейского сообщества;

- повышение профессионализма и ответственности судей;

- дальнейшее совершенствование процедур проверки законности и обоснованности судебных актов.

Полагаем, что этот перечень можно было бы продолжить и предложить другими весьма эффективные средства для ограждения общества и государства от судебного произвола и иных возможных злоупотреблений. Однако можно сказать наверняка, что абсолютной гарантии против этих негативных проявлений судебной власти не даст ни одно из перечисленных средств.

Поэтому нам еще не раз предстоит быть свидетелями значительных изменений в российской правовой доктрине, в том числе и в вопросах организации судебной власти и правил судопроизводства. В конечном счете, все будет определяться насущными интересами людей, потребностями общества, бизнеса и государства.

С.О. Звонок,
доцент Ставропольского
государственного университета

Состав редакционной коллегии журнала «Вестник Арбитражного Суда Ставропольского края»

Медведев С.Н. (председатель) — доктор юридических наук, заведующий кафедрой гражданского права и процесса Ставропольского государственного университета;

Казачкова З.М. (заместитель председателя) — заведующая кафедрой финансового, предпринимательского и информационного права Северо-Кавказского федерального университета, профессор, доктор юридических наук, кандидат экономических наук;

Звонок С.О. кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Ставропольского государственного университета;

Руденко О.Б. — президент Адвокатской палаты Ставропольского края;

Савичев Р.В. - генеральный директор ОАО «Юридическое агентство «СРВ»;

Клушин С.В. — заместитель генерального директора ОАО «Юридическое агентство «СРВ»;

Фоломеев А.В. — начальник юридического отдела ОАО «Юридическое агентство «СРВ»;

Челнокова Т.Б. — заместитель начальника юридического отдела ОАО «Юридическое агентство «СРВ»;

Ивницкая Е.Н. — заместитель начальника юридического отдела ОАО «Юридическое агентство «СРВ» по гражданско-правовым вопросам;

Страшко Г.А. — главный судебный пристав Ставропольского края;